专利全球许可费条款的裁决之争 业内专家怎么看？
近日，中英多份司法判决将标准必要专利平行诉讼中的管辖权博弈、各国法院全球许可费条款上的裁决之争推至聚光灯下。
8月26日，英国最高法院发布了华为与无线星球(Unwired Planet)以及华为、中兴通讯与康文森(Conversant)标准必要专利纠纷案的上诉裁决。英国最高法院驳回了华为和中兴通讯的上诉，支持康文森相关标准必要专利的全球许可条件及费率，如果华为、中兴通讯不接受该全球费率，那么法院将作出禁令判决。这一判决不仅涉及我国知名通信企业与NPE(非专利实施实体)的跨国较量，更涉及标准必要专利纠纷中全球FRAND(公平、合理、无歧视)许可条款的司法管辖权、合适受诉地、无歧视、限制竞争等核心法律问题，尤其是跨国标准必要专利组合全球许可问题引发广泛关注与争议。
而在此前几天，中兴通讯在中国提起的平行诉讼也有了新进展。华为、中兴通讯在中国对康文森的专利提出无效宣告请求，并在中国提起诉讼，请求判定康文森中国专利的FRAND许可费率。8月21日，中国最高人民法院知识产权法庭驳回康文森对其与中兴通讯标准必要专利许可纠纷案管辖权异议的上诉，并表示中国法院和外国法院都有管辖权的案件，平行诉讼不会影响中国法院对案件的管辖权。
对于标准必要专利的许可条款，之前专利权人和实施人若起诉至法院，要么由法院判决在专利授予国的许可费率，要么双方同意由法院判决全球的许可费率。这一次，英国却剑走偏锋。英国最高法院认为，在未经双方当事人同意的情况下，英国法院有权裁决此类全球许可的许可费费率和其他条款。英国最高法院认为，欧洲电信标准化协会(ETSI)根据其知识产权政策所作的合同安排，赋予了英国法院对此类案件的管辖权，可以就包括外国专利在内的专利组合的具体许可条款进行审理。
华为、中兴通讯则主张，ETSI的知识产权政策只允许英国法院审理涉及英国标准必要专利的许可条款，英国法院无权审理涉及外国专利的有争议的许可条款。对此，英国最高法院不予支持，认为这一主张违背了ETSI知识产权政策的目标，并且没有充分考虑更广泛的背景。英国最高法院认为，英国法院裁决全球许可费条款具备合理性，让专利权人在专利包所覆盖的每个国家都去提起相关的法定程序，去查明专利的有效性、必要性以及是否侵权，是不可行的。本案中，下级法院并没有试图就外国专利的有效性或侵权问题作出判定，专利的有效性和专利侵权判定，确实应当由专利授予国的法院负责审理。实施者可以保留挑战专利有效性和侵权与否的权利，如果其挑战成功，对应专利的许可费率可以减除。
关于中英两国法院，哪里更加合适作为受诉地的问题，双方的分歧很大。华为和中兴通讯认为，中国专利在涉诉标准必要专利全球许可中具有核心价值，专利许可费取决于中国专利的有效性和构成侵权与否，基于国际私法上的方便法院原则，中国法院是更加合适的解决其与康文森专利纠纷的受诉地。华为的产品在中国制造，64%的销售份额都是在中国或者其他国家不包含康文森专利的国家，英国只占了1%的销售份额。同样的，中兴通讯的产品也是在中国制造，2017年上半年其60%的营业收入来自中国，只有0.07%的营业额来自英国。英国最高法院却认为，中国法院目前还不具备裁判全球性FRAND许可条款的管辖权，至少，在缺乏所有当事人同意的情况下中国没有管辖权。即便当事人一致同意，中国法院是否会行使这一管辖权也只是一种推测。
但中兴通讯的主张在中国最高人民法院驳回康文森管辖权异议的上诉时得到支持。最高人民法院知识产权法庭认为，康文森属于在中国境内没有住所和代表机构的外国企业，中国是否具有管辖权取决于该纠纷与中国是否存在适当联系。首先，从标准必要专利许可纠纷的发生原因来看，FRAND承诺并不意味着合同已经成立，许可双方还需进行包含诸多环节的协商谈判才能达成许可，在此过程中任何一个环节无法达成一致均可能产生标准必要专利许可纠纷。其次，标准必要专利纠纷的核心在于请求法院裁决许可条件或者内容，有时需要法院判断专利的必要性和有效性。再次，标准必要专利许可纠纷既有专利侵权纠纷的特点也具备合同纠纷的某些特点，属于一种特殊的纠纷类型。涉案标准必要专利纠纷明显与中国具有更加密切的联系，中国法院审理更为便利。
值得一提的是，华为、中兴通讯与康文森在德国也有相关诉讼。同时，近年来我国OPPO公司、小米公司在英国、荷兰、意大利等国也遭遇多起标准必要专利许可费率诉讼，原告均要求法院裁决全球费率并请求颁发禁令。OPPO、小米公司则在中国提起诉讼请求确认中国专利的FRAND许可费率。英国最高人民法院支持英国法院裁决全球许可费，整体而言，是专利持有人尤其是NPE的一大利好，被裁决全球许可费条款的专利实施者将处于被动境地。那么，英国法院裁决全球许可费率会为后续标准必要专利纠纷解决带来哪些影响?越来越多跨司法区域平行诉讼的出现，会给我国司法实践和企业带来什么新的问题?本文就此邀请各界专家进行探讨。
管辖权博弈，冲击现有规则
孙远钊 美国亚太法学研究院执行长
相当意外!其一是相关法院一方面承认受地域原则限制，另一方面却又依赖欧洲电信标准化协会(ETSI)的政策自认具有设定全球许可条件的权力(包括费率);其二是进一步自认通过ETSI的专利政策授权让英国法院对侵权或违约者有给予禁令的权力，虽然专利政策当中完全没有看到这样的授权文句;其三是关于FRAND许可当中的“非歧视”要求不认为是个独立的要件，而必须与“公平”“合理”两个要件共同审视，只要不对相关市场竞争造成扭曲，技术标准的专利许可就不再需要基于同一费率来确定，可以因人因地因时不同而各有差异。这与欧盟执行委员会、美国的司法实践以及学界的通说都大相径庭。
康文森和无线星球作为NPE，分别从诺基亚和爱立信手中购买了专利，由于爱立信和诺基亚原先都参与了ETSI的相关技术标准开发，并承诺遵循ETSI所制订的专利政策，所以当NPE分别购入专利权时，ETSI的政策仍然适用，这成为本次英国最高法院判决的关键依据。英国最高法院主要依赖标准设定组织的内部专利政策作为整个判决的依据，与美国联邦第九巡回上诉法院在今年8月联邦贸易委员会诉高通案中完全依赖反垄断法进行判决形成强烈对比。虽然英国最高法院并不是完全凭空给自己设权，而是依赖ETSI的政策，但显然有扩张解释之嫌。
此外，由于英国已经“脱欧”，这两宗诉讼的判决就此定谳，不像过去还有可能请求欧盟法院给予再审。这个判决很可能会对未来全球技术标准专利许可造成相当大的冲击，也有可能会导致形成某种“法院拣选”的效应，让许多专利权人会想方设法到英国去诉讼，从而让英国有机会藉此从欧盟甚至美国市场挖取到更多的商机。未来标准必要专利的许可要何去何从，尤其是各个不同的技术标准设定组织是否会因此修改专利政策以及如何修改，值得大家持续关注和追踪。
潘炜 上海正策律师事务所律师
标准必要专利作为专利的一个种类，同样具有地域性特征，即一个国家或地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效。因此，专利的许可费纠纷诉诸司法审判，按照通用的司法管辖原则，需要在该专利授予地域的法院起诉，而许可费纠纷往往会涉及专利是否无效以及是否为标准必要专利，这些事项的认定更是在该地域的法院管辖范围内。在实践中，对于全球广泛应用的国际标准，专利权人和实施人关于标准必要专利的许可费，如果起诉至法院，则要么由法院判决在该国的许可费率，要么双方同意由法院判决全球的许可费率。而英国法院首开先河，在无线星球诉华为案及康文森诉华为、中兴通讯案中在并非双方同意的情况下就对全球许可费率进行裁决，一定程度上有僭越司法主权之嫌，引起了广泛争议。
不过，有必要说明的是，移动通信领域具有特殊性，其产品具有全球漫游的独特性，推动了该领域全球性标准的产生，而标准必要专利实施人的全球市场布局，以及权利人在全球的专利布局，决定了在该领域商业惯例：实施人和权利人往往会就全球的标准必要专利的许可费率进行一揽子谈判。这也是英国法院判决全球费率所依据的最重要理由之一。
由于各国经济发展水平不同以及知识产权法律制度的差异，各国法院对于专利权人和实施人权益的保护力度有所不同，专利许可费率的判决结果可能会有显著差别，因此专利权人和实施人有可能会选择在不同国家提起诉讼要求裁决全球许可费率。如果双方同时在不同国家发起诉讼，法院又没有适当理由向另地起诉的当事人发出禁诉令，那么将有可能出现不同法院面对相同的当事人和相同的事由，给出相互冲突的判决结果。
仲春 暨南大学知识产权研究院副教授
从国际法基本原理看，在诸多法院都具备管辖权的情形下，当事人意思自治和最密切联系原则是国际通认的管辖权确立的两大基本原则。本案中，如当事人未达成全球费率裁判地的合意，作为销售地的英国只占华为手机全球销售1%，英国法院理应保持克制，只裁定英国区费率，其全球费率的裁判明显不符合现实与法理。基于主权平等原则以及司法权作为主权的重要、核心组成部分，该做法必然不利于维护良好稳定的国际司法秩序。此次英国关于全球费率的判决并未恰当地考虑国际礼让原则以及可能造成的后果，或将在标准必要专利领域引发一系列负面影响。
张永华 环球律师事务所合伙人
标准本身具有强烈的公共产品属性，由于通信技术需要在全球范围内互联互通，使得通信领域标准逐渐国际化;专利权保护则具有地域性。当通信领域的标准与专利结合后，就会出现国际统一化的标准和地域性的专利之间的冲突。英国法院就标准必要专利的全球费率作出判决，是通过“长臂管辖”(“长臂管辖”是一项特殊管辖制度，源自于美国民事诉讼程序法，其授权州法院对非居民被告行使对人管辖权)争夺跨国标准必要专利纠纷管辖权，将导致全球化标准与地域性专利之间的冲突更为激烈。
近年来，西方跨国公司或NPE向我国企业发起一系列标准必要专利诉讼，这类案件的裁判往往因侵权禁令和费率计算等问题，而关乎双方巨大的利益及至市场的存废、企业的兴衰，因此对管辖权的争夺尤为激烈。我国涉外民事诉讼制度总体上采取传统的一般属人管辖和属地管辖相结合的原则，而英美法系有“长臂管辖”的传统，其本质上是对一般属地管辖和属人管辖原则的突破。在英国法院强势认定管辖权并裁决全球许可费率的情形下，标准必要专利平行诉讼中的管辖权博弈、各国法院全球许可费条款上的裁决之争将日趋激烈，也势必将引发不同国家法院判决之间的冲突。
冯英 OPPO广东移动通信有限公司知识产权总监
同一纠纷由不同国家法院的管辖将适用不同的实体法，可能导致不同的裁判结果，直接影响企业发展、科技创新乃至产业的兴衰。英国法院就NPE的跨国标准专利组合判决全球费率，实际上获得了不应有的或扩大了原有的案件管辖权，对本应由我国法院管辖的纠纷作出裁决，不仅会损害我国司法公信，降低我国司法权威，还会直接影响纠纷各方的商业利益，甚至相关产业的兴衰。上述英国法院在无线星球诉华为案、康文森诉华为、中兴通讯案中作出的判决，有可能以小国市场绑架我国企业在全球尤其中国的专利许可，迫使我国企业或者为该国市场背负明显不合理的专利许可费成本，或者被迫放弃该国市场。此外，过高的裁决费率还将不合理地压低中国企业的利润率，遏制企业创新能力和长远发展。
制定应对策略，防患于未然
仲春 暨南大学知识产权研究院副教授
近年来，中国法院受理的标准必要专利案件逐渐增多，而且多涉及跨司法辖区平行诉讼。跨司法区域平行诉讼的出现给各类制造型企业带来了不少问题。
从企业的角度看，生产型企业最忌惮的就是在诉讼中收到产品禁令。目前，全世界不同的司法辖区对于标准必要专利侵权类型案件是否颁发禁令以及颁发禁令的条件并不一致。美国法院较少颁发标准必要专利禁令，德国法院则几乎是例行颁发，英国法院也显示出有利于权利人的倾向。同时，各地裁判费率的方法以及费率高低横向对比也存在差异。在差异化裁判的背景下，权利人与实施人在谈判过程中都不断地寻求更有利于自己的司法管辖区，并通过努力在多个司法辖区获取禁令的方式来对实施人施压，争取实现有利的判决结果。
我国企业应当在做好知识产权积累的同时，密切关注不断更新的标准必要专利诉讼国内国际动向，以掌握最新的标准必要专利诉讼情报，深入解读各国的诉讼风险，增强相关的风险识别能力，研判涉诉风险。无论是标准必要专利的权利人还是实施人，均可在充分研判诉讼管辖地相关法律、政策和判例的基础上寻求制约和谈判的突破口，尽早识别、评估和防范新规则下的知识产权利弊与风险，及早制定应对策略，防患于未然。
面对英国法院关于标准必要专利纠纷管辖权上的强势立场，中国遵循国际司法惯例，建立中国的禁诉令、反禁诉令、禁执令等制度，坚决维护我国的司法主权刻不容缓。在司法主权受到干涉时可对当事方签发禁令，以保证本国案件的顺利审理，维护司法主权。中国司法裁定标准必要专利案件还有一个天然优势就是中国既有诸多的权利人企业，又有诸多的实施人企业。因此，中国司法有着不偏不倚，追求公正公允裁判的内在动力。另一方面，中国近年来裁判了不少高水平的标准必要专利FRAND费率、垄断、侵权案件，我们应拥有足够的司法自信，应积极鼓励中国的学者研究并在国内外宣传中国的司法判例，为促进各国标准必要专利裁判规则达成理解与共识作出贡献。
潘炜 上海正策律师事务所律师
英国法院在司法管辖权以及全球许可费条款裁决问题上的强势立场，是专利持有人的一大利好，而被裁决全球许可费条款的专利实施者将处于被动境地。相关实施者需要在英国法院对全球许可条款的裁决中尽量争取获得更加利于己方的结果，以及考虑在己方销售占比最高的“主场国”展开平行诉讼要求裁决本国标准必要专利许可费，从而要求英国法院将本国法院关于本国专利的裁决结果纳入其裁决的全球许可费率条款，或者更激进地，在更加有利于己方并且具有管辖权的法院展开平行诉讼，请求该法院裁决相应的全球许可费率条款。
面对国外法院出现判决标准必要专利的全球许可费率的情况，中国法院也应考虑积极应对。2018年5月《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引》(试行)发布，其中第16条关于裁定范围的规定：标准必要专利权人或实施者一方请求裁判的有关标准必要专利的许可地域范围超出裁决地法域范围，另一方在诉讼程序中未明确提出异议或其提出的异议经审查不合理的，可就该许可地域范围内的许可使用费作出裁判。但截至目前，国内还未有公开信息披露当事人提出类似请求，法院也尚未有裁决全球许可费率的先例。
苏志甫 北京市高级人民法院法官
在新的国际形势下，如何有效维护司法管辖权、为中国企业参与国际竞争提供有力的司法支撑，成为当前完善我国司法制度面临的重要任务。
短期而言，充分发挥案例指导制度的作用，通过指导性案例形成应对域外法院“长臂管辖”的反制措施。对于当事人选择在国内法院提起的该类诉讼，我国法院应依法充分行使司法管辖权，尊重并支持案件原告作出的管辖选择。例如，最高人民法院知识产权法庭于8月21日就中兴通讯与康文森标准必要专利许可纠纷案中管辖权异议作出的终审裁定，就对我国法院在受理涉外标准必要专利许可纠纷案时如何确定管辖权，尤其是对于存在跨司法辖区平行诉讼情形下如何合理行使我国法院的司法管辖权，具有重大指导意义。
中期而言，抓紧制定知识产权特别程序法或尽快完善民事诉讼司法解释。事实上，现行民事诉讼法的原则条款也为完善民事诉讼司法解释提供了制度依据。例如，根据民事诉讼法第五条规定的对等性原则，可以针对具体情形制定具有可操性的司法解释条款。根据对等性原则，如果一国法院不合理地对我国当事人裁决全球专利许可条款，我国法院同样可以在类似情形下对该国当事人裁决全球专利许可条款。
长期而言，推动相关立法的完善。一方面，司法可以作为立法的先导，知识产权司法保护的探索可以为立法的完善积累经验。另一方面，应加强对禁诉令和反禁令制度的理论研究，推动在我国立法中适时增加对禁诉令和反禁令制度的相关规定，切实保护我国企业在国际民事诉讼中的合法权益，增强我国司法的国际公信力。
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华为VS无线星球案
无线星球及其关联公司是一个分别注册于爱尔兰和美国的NPE。2013年无线星球从爱立信获得一个包含276件专利或专利申请在内的专利包，该专利包覆盖全球42个国家，其中的29件专利是英国专利或专利申请，先前爱立信曾将相关专利许可给华为，许可期限截止于2012年。
2014年3月10日，无线星球在英国起诉华为、三星、谷歌，指控这些企业专利侵权并寻求禁令，并在德国发起平行诉讼。2015年和2016年，谷歌和三星先后与前者达成和解。在2015年到2016年期间，英国法院就涉案英国专利的有效性以及是否构成侵权进行认定，英国法院认定其中2件专利有效并且属于必要专利，另外有2件专利被认定为无效，其他专利的认定被搁置。期间，华为在中国对无线星球持有的涉案英国专利的中国同族专利及其他专利提出无效宣告请求。
2017年4月，英国高等法院对无线星球和华为案裁决了一个全球性的许可条款，如果华为不接受此许可，则会被颁发禁令。英国高等法院认为，全球许可是符合FRAND原则的许可，而华为仅愿意接受针对英国专利的许可，且认为英国高等法院裁决不符合FRAND原则，因此上诉至英国最高法院。
华为、中兴通讯VS康文森案
康文森是一家注册于卢森堡的NPE。2011年，康文森从诺基亚获得了一个包含2000件专利或专利申请在内的专利包，该专利包覆盖全球40个国家。
2017年7月，康文森在英国起诉华为和中兴通讯专利侵权，请求法院认定其提出的全球许可要约符合FRAND原则，如果法院认为不符合FRAND原则，请求法院裁定FRAND条款，并寻求禁令。
华为和中兴通讯则认为，英国法院对康文森域外专利的有效性不具备管辖权，这违背了国际私法上的方便法院原则。2018年4月16日，英国法院驳回了华为和中兴通讯关于司法管辖权的异议，华为和中兴通讯对有关管辖权的裁决提起上诉，2019年1月30上诉法院驳回该上诉。
与此同时，华为和中兴通讯在中国对康文森的相关专利提出无效宣告请求，并在中国提起诉讼，请求判定康文森中国专利的FRAND许可费率。随后，康文森也在德国起诉华为和中兴通讯。
此次上诉裁决中，英国最高法院合并审理两案，驳回了华为和中兴通讯的上诉，认为英国法院具有管辖权，支持英国法院裁决全球许可费率。(刘仁)
