专利无效宣告程序中使用公开证据的认定是怎样的？是否有效？

前言

使用公开是专利法以及专利审查指南规定 的三类现有技术(出版物公开、使用公开、其他方式公开)中的一类。专利法第二十五条第五款规定了：现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术;专利审查指南规定了：现有技术应当是在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

根据上述专利审查指南的规定可知，成为现有技术需要满足以下构成要件，包括：申请日前为公众所知、以及包含实质性技术内容。

在实务中，关注较多的主要是申请日前为公众所知这一要件的判断，较少关注“包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容”这一要件的判断。那么“包含实质性技术内容”这一要件的含义是什么，在实务操作中如何运用，是作为现有技术成立的条件，还是对公开内容范围的规定，本文结合最高院公布的2019年40大知产案例中的(2019)最高法知行终1号行政判决案，对此问题进行探讨。

案情回顾

本案涉及被称为“中国互联网专利第一案(搜狗VS百度)”中输入法删除信息专利(ZL200810116190.8)的专利无效及行政诉讼案。先后经历了专利无效宣告、一审、二审程序。

专利无效宣告程序

2017年7月3日，百度作为无效请求人提起无效宣告请求，请求宣告涉案专利全部无效，提交的证据包括飞利浦9@9r手机、夏新A8手机等实物公开证据。

2018年2月2日，专利局复审委员会作出第4W106000号无效决定，决定维持专利全部有效。在决定的理由中，复审委认为：

飞利浦9@9r手机等实物证据在口审的演示中，只能证明在实际操作中可以实现输入法的某种功能(如：长按手机按键后清空拼音区的所有拼音)，但无法表明后台程序具体采用何种技术方案来实现该功能(可能是在手机后台程序设置利用手机按键长按执行清除功能清空拼音区的所有拼音，也可能是长按按键重复执行删除操作在清空完拼音区的所有拼音后手机不再接收按键发出的信号)，因此无法确定各手机采用的完整技术方案，由于这些证据没有清楚地公开完整的技术方案，因此上述证据不予采用，相应的无效理由不予考虑。

可见，在无效决定的认定中，复审委实质上根据实物证据未清楚地公开完整的技术方案的理由，而认为证据未满足“包含实质性技术内容”的构成要件，从而认定证据不构成现有技术而不予考虑。

行政诉讼一审

百度对无效决定不服，于2018年5月29日向北京知产法院提起诉讼，北京知产法院于2019年1月28日作出一审判决。

在判决中，首先，北京知识产权法院认为复审委的审理思路并无不当、并予以确认“要证明使用公开，相应的证据除了本身要满足真实性、合法性、关联性的要求，还应当包含相关技术内容，且上述技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，同时处于该状态的时间应当早于专利申请日，上述条件缺一不可”。其次，关于“包含相关技术内容”的判断标准，法院对与复审委产生了分歧，法院认为“一项技术能否成为用以评价专利权新颖性和创造性的现有技术，更重要的是在于其能否满足“在申请日之前”和“为公众所知”两个条件，而对其中相关技术内容的公开程度并没有严格的要求”、“对于公开程度不应设定过高的要求，只要采用一定技术手段、达到了一定技术效果，其就应当被视为'确定'的技术方案”。从而，认为飞利浦等手机的实务公开构成现有技术，判决撤销无效决定，重新作出无效决定。

可见，行政一审认为主要还是应当从是否“在申请日前为公众所知”的角度来判断一项证据是否构成现有技术，“包含相关技术内容”这一构成要件并非主要的构成要件，公开程度的要求应当较低，其认为“只要采用一定技术手段、达到了一定技术效果”就应当视为确定的技术方案，满足“包含相关技术内容”的构成要件。

行政诉讼二审

原审原告百度、原审第三人搜狗均不服一审判决，进行了上诉。2019年9月2日，最高院作出行政二审判决，维持一审原判。

在二审判决中，并未涉及“包含相关技术内容”这一构成要件的讨论，仅就“在申请日前”“为公众所知”两个构成要件进行了阐述：“现有技术具有一定的相对性和确定性。在专利权创造性审查程序中，这种相对性是相对于被审查的专利而言的，即现有技术必须是在被审查专利申请日以前公开的技术。同时，现有技术应当是确定公开的，处于公众想得知就能得知的状态”。

讨论

从案例来看，无效决定与一、二审判决对于专利指南中所规定的“包含实质性技术内容”这一要件的认定，出现了分歧。

无效决定认为，这一要件是判断是否成立现有技术的要件之一，当证据由于未公开确定的技术方案的情况下，证据由于不“包含实质性技术内容”而导致不能成为现有技术。

一审认为，虽然“包含实质性技术内容”是构成现有技术的要件之一，但公开充分的程度并不应该设定过高，只要采用一定技术手段、达到了一定技术效果”就应当视为确定的技术方案，成为现有技术。

二审认为，现有技术的成立应当满足在申请日前为公众所知两个条件，并将其概括为相对性和确定性两个标准，二审的裁判要点中并未涉及“包含实质性技术内容”的判断。

可见，无效决定与一审、二审判决的主要区别点在于，如何认定专利审查指南中所规定的“并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容”这一构成要件。是将其作为现有技术成立的必要条件之一，以严格的公开充分标准来判断、还是以宽松的公开充分标准来判断，或是不把他作为现有技术的成立要件，另外，如果不将其作为现有技术的成立要件的话，那么立法意义何在。

“公开充分”与“现有技术”的关系

专利审查指南曾经将清楚、完整的公开作为现有技术的成立条件[1]，但后经修改删除。如《审查指南(2001 版)》规定了：一份清楚、完整地公开了发明或者实用新型专利申请的技术方案的对比文件，是损害该发明或者实用新型专利申请的新颖性的文件。但该规定在《审查指南(2006 版)》修订时被删除。另外，针对化合物的新颖性判断，指南第二部分第十章第 5.1节特别指出，如果在一份对比文件里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，但申请人能够提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外。类似地，EPO的判例法中针对化合物制备也规定了：只有对比文件中记载的主题已经可为公众获得，且其信息足以使得技术人员在对比文件的相关日期基于当时的常规知识能够实施该主题的技术教导时，才构成 Art. 54(1) EPC 的现有技术。当化合物的初始原料无法获得时，化合物不构成现有技术。JPO也有类似的规定。

《专利审查指南》第二部分第三章第2.3对比文件一节中规定：

对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。另外，对比文件中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。

可见，根据专利审查指南的上述规定来看，公开不充分并非成立现有技术的条件，而是三性评判阶段用于判断证据具体公开哪些内容的标准。

对于“包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容”要件的考量

《以案说法》第二章“现有技术和现有设计”中，第1.1节对“为公众所知的概念”进行阐释，其中第1.1.1阐释了公众与特定人、第1.1.2阐释了能够为公众获得的状态、第1.1.3阐释了能够得知的内容，第1.1.3中提到：

判断构成现有技术，除了要满足在申请日以前处于能够为公众获得的状态的要求，我国《专利审查指南》还规定了公开的信息应当包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。公开使用能够使产品处于为公众获得的状态，但那些不能仅从外观上获知产品内部结构、组成和功能等信息的产品，公众可以通过其他正当方法从中获知实质性技术信息的，仍然构成使用公开，这些方法包括破坏性拆解、借助已有的仪器设备或检测方法进行分析检测等。

可见，《以案说法》认为“包含实质性技术知识的内容”是对现有技术公开内容范围的规定。只有为公众所知的实质性技术知识，才能成为现有技术的公开信息，不能为公众所知的实质性技术知识，不能作为现有技术的公开信息，但并不影响现有技术的成立。

《中国专利法详解》2011年第1版中探讨了构成现有技术的条件：

所谓“为公众所知”，是指“有关技术内容在申请日之前处于公众能够获得的状态”。

采用不同的信息传播方式，“为公众所知”的对象可能有所不同。例如：某电力公司开发研制了一种新型变压器，公开场合安装使用该变压器的行为不足以使其发明创造成为现有技术，因为公众不可能仅仅通过外部观察就得知该变压器的内部绕组结构。又例如公交公司对公交车制动系统进行了改进，则该公司在公开场合使用经改进的公交车的行为就不足以使其发明创造成为现有技术，因为公众不可能仅仅通过外部观察就得知公交车的内部制动系统。

相比之下，在公开销售、提供产品的情况下，该产品所包含的所有技术内容，都将构成现有技术，因为购买者或者获得者已经成为该产品的合法拥有者，有权对其产品的里里外外进行全面观察研究，甚至进行破坏性拆卸，以了解其内部技术细节。

从上面的分析可以看出，所谓有关技术内容在申请日之前“处于公众能够获得的状态”，应当包含了公众“能够通过正当途径获得”该技术内容的限制性条件。

结语

结合一二审判决、《以案说法》、《中国专利法详解》来看，我们认为“包含实质性技术内容”是现有技术的重要的构成要件，应当将其融入相对性、确定性这两个条件的判断中，作为对公开信息范围的限定。

即：“相对性”判断的就是判断实质性技术内容是否在申请日前公开、确定性的判断就是判断实质性技术内容是否为公众所知。也即是说，只有在申请日前为公众所知的技术内容，才能够作为现有技术公开的内容，当某一技术内容不能够被判断为在申请日前、为公众所知的情况下，该技术内容不是现有技术公开的内容。

具体到本案，我们认为，当手机后台技术无法从演示过程唯一确定的情况下，该后台技术并不处于为公众所知的状态，那么就不能作为现有技术的公开内容。但由于手机实物，起码公开了点击删除键、清空屏幕的功能，那么并不能否定手机实物成为现有技术。

本案对于无效宣告实务的启示在于，“包含实质性技术内容”并不作为成立现有技术的独立的判断标准，而是应当融入“在申请日前、为公众所知”的判断中，成为对于现有技术具体公开哪些技术信息的一种限制条件，应当结合实际情况确定具体哪些信息已经被公开。不能由于某一技术内容未被充分公开、不确定，而认定整个证据不构成现有技术，而是应当认定该技术内容由于不满足“在申请日前、为公众所知”的条件而被认为是区别。

另外，二审判决给出了采用“实物公开”作为证据时，无效请请求人应当注意的问题，包括：

对于实物而言，其客观上往往使用了多个技术方案，如同一篇技术文献也可能记载多个技术方案一样。但不同的是，公众通过阅读技术文献通常就可以得知其记载的技术方案，但公众要得知实物上所承载的技术方案可能并不都如同其阅读技术文献那样容易。对于以实物形式公开的技术方案，无效请求人在使用实物作为现有技术证据时，有义务说明其使用的是该实物承载的哪个技术方案作为现有技术，并负有证明或充分说明公众通过该实物能够直观地获得该技术方案的义务。

笔者认同这一观点，由于实物证据的特殊性，文字描述通常难以完整说明技术方案，但是，如果无效请求人仅凭当庭演示来阐明公开的内容的话，会导致合议组、对方当事人在口审前无法明了证据的技术方案，从而造成对合议组、对方当事人证据突袭，变相地剥夺了对方当事人的准备时间、以及陈述意见的机会。因此，在无效宣告的实务中，当采用实物证据来作为使用公开证据时，不仅要提交实物证据本身，还应当通过文字对所承载的具体技术方案进行说明。

参考文献

[1]“现有技术公开不充分对新颖性 /创造性评价的影响”，寇 飞 周明新，《中国发明与专利》，2014年08期

[2]《以案说法-专利复审、无效典型案例指引》，国家知识产权局专利复审委员会编著，知识产权出版社，2018年

[3]《专利法详解》，尹新天著，知识产权出版社，2012年